لازم به ذکر است: متن ذیل پیاده شده از صوت درس می‌باشد و هیچگونه ویرایشی روی آن اعمال نشده است.

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمدلله رب العالمین و صلی الله تعالی علی سیدنا و نبینا ابوالقاسم محمد و علی آله الطیبین الطاهرین المعصومین لا سیما بقیة الله فی الارضین ارواحنا فداه و عجل الله تعالی فرجه الشریف و اللعنة الدائمه علی اعدائهم اجمعین.

«اَلسَّلامُ عَلَیْکَ یا اَباعَبْدِاللَّهِ وَ عَلَى الارْواحِ الَّتى حَلَّتْ بِفِناَّئِکَ عَلَیْکَ مِنّا سَلامُ اللَّهِ اَبَداً ما بَقینا وَ بَقِىَ اللَّیْلُ وَ النَّهارُ وَ لا جَعَلَهُ اللَّهُ آخِرَ الْعَهْدِ مِنّا لِزِیارَتِکُمْ اَلسَّلامُ عَلَى الْحُسَیْنِ وَ عَلى عَلِىِّ بْنِ الْحُسَیْنِ وَ عَلى اَوْلادِ الْحُسَیْنِ وَ عَلى اَصْحابِ الْحُسَیْنِ یا لیتنا کنّا مَعَهُم فَنَفُوزَ فَوزاً عَظیماً»

«اَللّهُمَّ الْعَنْ اَوَّلَ ظالِمٍ ظَلَمَ حَقَّ مُحَمَّدٍ وَ آلِ مُحَمَّدٍ وَ آخِرَ تابِعٍ لَهُ عَلی ذلِکَ اَللّهُمَّ الْعَنِ الْعِصابَةَ الَّتی جاهَدَتِ الْحُسَیْنَ وَ شایَعَتْ وَ بایَعَتْ وَ تابَعَتْ عَلی قَتْلِهِ اَللّهُمَّ الْعَنْهُمْ جَمیعاً».

بحث رسید به مقام سوم که حالا بر فرض این که صحت تصویر ثبوتی داشته؛ صحت تأهلیه، و جهت فعلی بعد لحوق الاجازه و ادله عامه هم دلالت داشته باشد و قابلیت تمسک داشته باشد آیا مانعی بر سر این تمسک وجود دارد یا نه؟

یک مانع به طور عام ذکر شده و یک... یا به تعبیر بهتر دو مانع به طور عام ذکر می‌شود. مانع اول اجماع است که شیخ اعظم قدس سره در همین جا فرموده است که بین عامه و خاصه در این که عقود با لحوق اجازه صحیح است یا نه اختلاف کردند علما بعد اتفاقهم بر این که در ایقاع باطل است و صحیح نمی‌شود کما فی غایة المراد. از عبارت ایشان که فرموده کما فی غایة المراد، نه علی ما فی غایة المراد، استفاده می‌شود که خود ایشان هم قانع به این اجماع است. نفرموده بر اساس آن چه که ایشان فرموده می‌گوییم، فرموده است که این اتفاق هست کما این که ایشان هم فرموده. خب اگر این اتفاق و این اجماع باشد خب قهراً اگر اطلاقاتی هم داشته باشد باید رفع ید کنیم بلکه اگر در مواردی دلیل خاص هم داریم مثل طلاق بنابر آن روایت، روایت مخالف اجماع حجت، حجت نیست. اگر اجماع واقعاً باشد، اجماع حجتی باشد باید از این رفع ید کنیم. اگر عمومات است تخصیص می‌خورد، اگر روایات خاصه در بعض مقامات باشد، روایت می‌شود روایت مخالف اجماع و رفع ید می‌شود، یا از آن تأویل بشود بالاخره به آن ظاهر نباید اخذ بشود.

در این مانع عده‌ای از مناقشات فرموده شده حالا با یک مقداری تکمیل و اصلاح این‌ها را عرض می‌کنیم. مانع اول فرمایش محقق اصفهانی است که من برنخوردم اصلاً در کلمات اصحاب بر این که کسی ادعای اجماع کرده باشد؛ لا عموماً و لا خصوصاً؛ نه به طور عام که بگوید ایقاع با لحوق اجازه صحیح نمی‌شود و نه در موارد خاصه‌ای که مثلاً در طلاق بفرماید. بله شهید در قواعد، فوائد و قواعدشان در آن جا فرموده من خلافی ندیدم در این که طلاق به واسطه لحوق اجازه درست نمی‌شود، در این خلافی ندیدم. در یک مورد ادعای لاخلاف کرده، نفرموده لا خلاف، من خلافی ندیدم تازه. نه خلافی نیست. پس یکی این است که اصلاً چنین اجماعی را من ندیدم، اجماع محصل که نیست، اجماع منقول هم من کسی را ندیدم که دعوای اجماع منقول داشته باشد. این را در حاشیه مکاسب ذیل همین قول شیخ فرموده و این از عجایب است. ذیل همین کلام شیخ که ایشان قوله کذا، بعد ایشان می‌فرماید خب پس غایة المراد چه می‌شود؟ این غایة المراد یا عموم است یا خصوص است بالاخره. یا کلام خود شیخ چه می‌شود؟ مگر این که مقصود ایشان باشد واژه اجماع ندیدم و الا خب اتفاق لازمه‌اش وقتی همه اتفاق داشته باشند اجماع است دیگه، بلکه شیخنا الاستاد دام ظله در بعضی کلمات‌شان، کلمات منسوب الیه این است که اتفاق بالاتر از اجماع است. چون در اجماع طبق بعضی از تعاریف لازم نیست اتفاق همه باشد. یک جمعی هم که بگویند در بعضی از چیزها اجماع است ولی اتفاق یعنی همه، کأن اتفاق بالاتر است. و ایشان می‌فرمایند که... بنابراین این فرمایش محقق... این اشکال اول که محصل وجود ندارد، البته محصل وجود ندارد توی کلام ایشان نیست ولی کأنّ مفروغٌ‌عنه است که محصل که نیست، منقولش را هم من ندیدم کسی ادعا کند. خب این جوابش همین است که خب غایة المراد که شهید اول باشد ادعا فرموده، شهید اول هم واقف به کلمات هست، ایشان از چند نفری که لسان القدماء به آن‌ها می‌گویند و واقف بر فتاوا هستند مثل محقق صاحب شرایع، مثل علامه، مثل شهید اول، این‌ها از کسانی هستند که... و یک وقتی از شیخنا الاستاد شنیدم که ظاهراً ملاک این که یک فتوایی مشهور است این است که در دروس باشد، فتاوای دروس این مطابق با فتواهای مشهور است. یکی از فقها را هم شنیدم از ایشان سؤال کردند بعد از شما به چه فتاوایی مراجعه کنیم؟ گفته دروس و لمعه، خود لمعه که این‌ها فتوای مشهور است.

اشکال دومی که در مقام شده که در تنقیح هم... تنقیح تقریرات بحث محقق خویی آمده قبل از ایشان مامقانی هم در غایة الآمال ظاهراً دارند این است که این اجماع موردش طلاق و عتق است، منتها در طلاق و عتق از آن اطلاقات دست برمی‌داریم. یا از آن روایات خاصه. اگر روایت خاصه‌ای بر صحت داشته باشیم، که داشتیم. ولی در غیر این، ما اجماعی نداریم. این هم باز از علمین عجیب است، چون عبارت غایة المراد، کسی به غایة المراد مراجعه کند می‌بیند نه اختصاصی به طلاق و عتق ندارد. این عبارت در غایة المراد جلد سوم، صفحه 37 و در بحث عتق و این‌ها است. «و لما کانت هذه المسأله من جزئیات عقد الفضولی احتجنا الی البحث فیه ثم نتبعه بها و نقول» اول بحث فضولی را انجام می‌دهیم بعد آن وقت... «اختلف علمائنا فی کل عقدٍ صدر من الفضولی و نعنی به الکامل غیر المالک للتصرف» فضولی هم یعنی بالغ باشد ولی مالک تصرف نباشد «سواءٌ کان غاصباً أو لا». «اختلف علمائنا فی کل عقدٍ صدر من الفضولی بعد اتفاقهم علی بطلان الایقاع و علی عدم لزوم العقد علی اقوال» بطلان ایقاع اجماعی است، اتفاق علما است، عدم لزوم عقود هم قبل از لحوق مسلّم است، لزوم حتماً ندارد. اما صحت دارد یا ندارد؟ اختلف علمائنا. «الاول» حالا علی أقوالٍ. «الأول بطلانه مطلقاً أی البیع و الشراء و النکاح و غیرهما سواءٌ اجازه الملک العقد أو لا و هو قول الشیخ فی المبسوط و البیع من الخلاف و فی کتاب النکاح» فرموده «یقف البیع و یبطل ؟؟؟» تا همین طور کلماتش ادامه دارد. پس روشن است که این اختصاص بحث در عقود مال همه جا است، ایقاع هم همه جایی است، اصلاً نامی از طلاق و عتق، ایشان نبرده، بحث را عام مطرح کرده که بعد آن وقت برگردد به... بنابراین، این هم که محقق خویی علی ما فی التنقیح، نه فی المصباح الفقاهة دارند، بین مطالب ایشان در مصباح الفقاهة و تنقیح در این جا، عموم و خصوص من وجه است، بعضی‌هایش مشترک است، بعضی در مصباح الهدایة است در تنقیح نیست، بعضی‌ها در تنقیح است در مصباح الفقاهة نیست.

اشکال سوم:

اشکال سوم که اشکال مهمی است این است که این جا بعض موهنات موجود است که این ادعای اجماع را موهون می‌کند، سست می‌کند و کاری می‌کند که نمی‌شود اطمینان به آن کرد و قبول کرد. یکی از موهنات این است که مکرر نشده، فقط یک نفر توی فقهاء، آن هم شهید اول در غایة المراد فرموده، کس دیگری... ما ندیدم ادعای اجماع بکند از کسانی که آن‌ها هم مَهره فن هستند و واقف به اقوال و اجماعات هستند. خود این عدم تکرر یکی از موهنات است که این را ایشان در تنقیح دارد.

موهن سوم این است؛ فتاوای متعدد و متفرقی که فقهاء در ایقاعات فضولی دارند که تصریح کردند با اجازه درست می‌شود. این هم موهن ادعای اجماعی است که در غایة المراد شده.

وجه موهنیت از دو منظر است؛ یک: این که این جمّ عدید از مواردی که فقهاء ولو فقهای قدمای به خصوص فتوا دادند که بعد از لحوق اجازه صحیح می‌شود، این چه جور در می‌آید با این که بگوییم همه فقهاء اتفاق دارند بر این که مطلقا ایقاع با اجازه لم یصح؟ این موهو می‌کند این اتفاق را، نه تنها موهون می‌کند بلکه موجبه کلیه با سالبه جزئیه جور درنمی‌آید. این از یک منظر است...

س: یعنی تخصیص نمی‌زند نه؟

ج: نه. همه اتفاق دارند همه جا.

دوم از منظر این جهت که قائلین به این فتاوا کسانی هستند که آن‌ها واقف به کلمات هستند و اگر آن‌ها احساس کرده بودند که این‌ها خلاف اجماع است چنین فتوایی نمی‌دادند. مثل علامه، مثل محقق، این‌ها اگر مصدق این بودند که در مسأله یک چنین اجماع مسلّمی است چطور در فروعاتی فتوای این جوری می‌دادند؟ که این شواهد را مرحوم محقق اصفهانی قدس سره، عده‌ای را بیان فرموده، جمع فرموده و فرموده «غیر ذلک مما یجده المتتبع»

س: چی را می‌فرمودید تخصیص نمی‌زند؟

ج: بله؟

س: این که می‌گوییم تعدد مجازی است آن مقداری که فتاوا داده شده...

ج: نه، دارد می‌گوید همه جا.

س: می‌دانم اگر آن با تعدد مجازی....

ج: تخصیص مال این است که یک نفر باشد، کلام یک نفر باشد، این دارد می‌گوید همه اتفاق دارند، ما می‌رویم می‌بینیم نه این جوری نیست. آن که تخصیص نمی‌زند که.

س: نه نسبت به افراد نمی‌گویم، به نسبت فتاوا می‌گویم.

ج: فتاوا هم همین است. آن جا می‌گوید در تمام....

س: در تمام مواردی که...

ج: این آقای شهید اول می‌فرماید در تمام موارد ایقاع همه اتفاق دارند. مثلاً ده مورد، بیست مورد ما پیدا می‌کنیم که نه نمی‌گوید.

س: خصوصاً موقعی که اندک باشد، اگر تعدد مدلالیل باشد یعنی وقتی می‌گوید همه یعنی.... افراد را عرض نمی‌کنم، یعنی همه موضوعات. حالا ده تا موضوع را ما مسلّم پیدا کردیم که آن اجماع نسبت به آن‌ها نادرست است بقیه مدالیلش درست است دیگه، یعنی اگر واقعاً آن نقل اجماع را تعدد مدالیل ترجمه کردیم.

ج: نه، موهن است که آدم...

س: شما در بخشی فرمودید که موهن است بلکه ابطال می‌کنید، این را فرمودید.

ج: بلکه نه، اتفاق هم نیست. اتفاق دارد می‌گوید حجت است..

س: خب پس نسبت به بقیه قبول دارید اگر این‌ها را بگذاریم کنار ممکن است؟؟؟

ج: بله، حالا بعضی دیگر، یا جاهای دیگر گفتند ممکن است. می‌خواهیم ببینیم آن‌ شواهد چیه، حالا بعضی‌هایش را نام ببریم. آن وقت ظاهراً آقای خویی هم تبعه از آن جا احتمالاً گرفته چون همان... منتها در مصباح الفقاهه ذکر کرده، در تنقیح آن موارد نیامده.

یکی این است که... که آن را آخر ذکر کردند، من اول ذکر می‌کنم چون معروف است. بنابراین که وصیت ایقاع است که قبول نمی‌خواهد در بعضی اقسامش. وصیت می‌کند به مازاد بر صلح، گفتند اگر ورثه اجازه کنند درست است. این اگر ورثه اجازه کنند درست است دو تا تفسیر دارد؛ یک تفسیر این است که خب ورثه مالک هستند و اجازه می‌کنند که در این راه مصرف بشود. یعنی ربطی به میت ندارد، مال آن‌ها است، مال ورثه است چون مازاد بر ثلث است حالا آن‌ها خودشان می‌گویند این جا مصرف بشود. اگر این جور تفسیرش باشد این ربطی ندارد ولی اگر معنایش این باشد با اجازه ورثه آن وصیت درست می‌شود و از ملک میت خارج می‌شود و پای او حساب می‌شود. خب این جا... و حالا توی بحث کتاب وصیت که حالا من دیگه نیاوردم، کتاب وصیت، محقق خویی آن جا این معنای دوم را، روایاتی می‌آورند که از روایات استفاده می‌شود که با اجازه ورثه آن وصیت نافذ می‌شود و قهراً ثوابش هم مال آن است، مال خود میت است، و مثلاً آثار دیگری هم دارد مثلاً....

س: این‌ها را لازم نیست انشاء کند، بلکه انشاء آن را اجازه می‌کند.

ج: اجازه می‌کند. حالا این دیگه بحث خودش را دارد، پس بنابراین خب الان چیه؟ ایقاع است دیگه. به حسب آن روایت ایقاع است و اجازه هم این جا مصحح آن است. و یا این که مورد دیگر، اگر عین مرهونه را مالک بیاید بفروشد یا مرتهن بیاید بفروشد خب این جا گفتند این مالک بدون اجازه مرتهن نمی‌تواند بفروشد چون طلق نیست، مرتهن هم بنابر خیلی از فتاوا بدون اجازه راهن نمی‌تواند باید بیاید اجازه بگیرد، یا قبلاً گرفته باشد یا الان باید اجازه بدهد. گفتند اگر این فروش صحیح است و با اجازه این‌ها درست می‌شود. و باز «ذهاب الکل أو الجلّ الی صحة عتق الراهن للعبد المرهون متوقعاً للفک أو الاجازة» یک کسی یک عبدی را دارد این در رهن یک عینی گذاشته شده حالا آقای راهن می‌آید چه کار می‌کند؟ می‌آید این عبدش را آزاد می‌کند، به این که خب بعداً اجازه... می‌رویم پیش مرتهن می‌گوییم اجازه کند، یا فک رهن می‌کنیم یا اجازه می‌دهد. گفتند درست است. و حالا این که مرحوم محقق اصفهانی می‌فرماید امر عتق اشکل از باب طلاق و جاهای دیگر است، چون این جا عتق احتیاج به قصد قربت دارد.

س: قبل از این عتق مثالش چی بود؟

ج: بله؟

س: آن راهن و مرتهن، قبل از آن...

س: بیع بود.

س: بیع بود قبلش؟

ج: بله، بیع بود.

«صحة عتق الراهن للعبد المرهون متوقعاً للفک» فک رهن بشود أو الاجازة، «بل صرح بعضهم» بالاتر از این، این جا که حالا مالک است، «بل صرح بعضهم بصحة عتق المرتهن عن الراهن مع اجازته» مرتهن که مالک این نیست می‌تواند بیاید اگر این عبد را آزاد کند از قِبَل راهن، بعد هم برود بگوید ما این کار را کردیم، اجازه بده. می‌گوید باشد، گفتند درست است. یا «و عن العلامة صحة عتق المفلس مع اجازة الغرماء» مفلس حق ندارد بدون اجازه غرما، تصرف در اموالش بکند. ولی می‌فروشد، اجاره می‌دهد، صلح می‌کند، بعد می‌رود از آن‌ها اجازه می‌گیرد، گفته درست است، کی گفته؟ علامه، علامه چه آدمی است؟ واقف به فتاوا. «و عن کاشف الغطاء» که گفت کذای فقه را برنداشته الا من و پسرم. «تقویة الجواز فی الإیقاعات ما لم یقم الاجماع علی المنع منه» حالا این خیلی دلالت نمی‌کند. گفتند اگر اجماع نباشد، چون خودش به اجماع دلبند نبوده و الا این حرف را نمی‌زده، یک امری که مسلّم است اجماع در آن هست که چنین حرفی نمی‌آییم بزنیم. اجماع پیش او چیز نبوده که گفته اگر اجماع نباشد چی. خب این‌ها همه چیه؟ این‌ها از موهنات است که آدم اطمینان به فرمایش غایة المراد پیدا نمی‌کند با توجه به این موهنات، پس دیگران نگفتند، ایشان متفرد است، فتاوای خلاف این زیاد داریم که آخرش هم محقق فرموده است که آقای آشیخ محمدحسین «الی غیر ذلک مما یقف علیه المتتبع من الشواهد علی جریان الفضولی فی الإیقاعات» که این فتاوای متعدد باز موهن این است که این اجماعی که ایشان ادعا فرموده درست باشد از دو منظر که توضیح دادیم. این هم.... و ممکن است گفته بشود همان جور که خبر واحدی که شواهد بر و ظن برخلافش باشد حجت نیست، علی بعض المسالک که شیخنا الاستاد، اجماع منقولی هم که همین جور باشد، چون حجیت اجماع منقول از باب ادله حجیت خبر واحد است. بنابراین در ادله حجیت اجماع منقول، این جاهایی که مظنون الخلاف است و شواهد بر خلاف است، ادله حجیت نمی‌گیرد.

اشکال بعدی این است که اصلاً این اجماع منقول، ما دلیل بر حجیت اجماع منقول نداریم، محصل که نیست، ما دلیل بر حجیت اجماع منقول نداریم. و آخرین اشکال که دیگه توضیح و تفصیل آن را باید بگذاریم برای بعد چون حرف دارد و باز وجه بعدی این است که این اجماع ولو از این اشکالاتش صرف‌نظر بکنیم، این اجماع تعبدی نیست مدرکی است و محتمل است که این متفقین یا کسی که ادعای این اتفاق را کرده است؛ دو تا مطلب است. براساس این مدارک باشد که به آن اجماع علی القاعده می‌گویند. یعنی گاهی کسی که ادعای اجماع می‌کند رفته تک تک اقوال را دیده، گاهی نه می‌گوید مگر می‌شود غیر این را بگویند، واضح است این مسأله، همه این را می‌گویند. و خود ماها داریم دیگه، خیلی وقت‌ها مدرکش یک چیزی است که احتمال نمی‌دهیم فقیهی غیر این بگوید می‌گوییم علی القاعده همه گفتند دیگه، این نمی‌شود غیر این گفت. و خیلی ادعاهای اجماع‌ها واقعاً همین جور است، یعنی تتبع کلمات نشده، مدرک در حدی واضح بوده که مدعی اجماع حدس می‌زند به این که با وجود این مدرک هم همه همین را می‌گویند.

س: ؟؟ عبارت هست که؟؟؟

ج: بله.

خب این هم مسأله مهمی است که این را آقای آشیخ محمدحسن عنوان کرده، آقای خویی هم عنوان کردند حالا تا ببینیم چه جور می‌شود.

دلیل بعدی که حالا خواستید روی آن فکر کنید آن باز عام است و آن این است که ایقاع تعلیق‌بردار نیست به خلاف عقود. این به یک وجه می‌شود گفت که ادله اشکال ثبوتی اصلاً تصویر نمی‌شود، تعلیق در آن جا تصویر ندارد. به یک وجه می‌شود آورد، این جا اگر مقصود این باشد که تعلیق همان طور که در عقود اجماع داریم، این جا هم تعلیق.... در ایقاعات هم همین جور است که بگوید اگر فلان است فلان، این درست نیست.

س: مگر ایقاع فضولی حتماً تعلیق است؟

ج: بله، تعلیق بر اجازه است. معلق بر اجازه است.

حالا این اشکالات را باید جواب بدهیم و الا گفتن ندارد، تعلیق در....

و صلی الله علی محمد و آله.